TAR del Lazio, III Sez

Tar del Lazio, III Sez. ter, 7 febbraio 2005 – Corsaro Presidente

Santoleri Relatore – Ducale s.n.c. (avv. Recca) – SIAE (Avv.ti Astorri, De Tilla, Amendola, Pascone) – Ministero per i beni e le attivitÀ culturali (Avvocatura Generale Stato)

SIAE – Tutela e gestione diritti connessi – Illegittimità del silenzio relativo ad istanza adesione titolare diritti connessi – accoglibilità della domanda risarcitoria

Le funzioni istituzionali della SIAE attengono sia alla tutela del diritto d’autore che a quella del diritto connesso

La SIAE è tenuta a gestire unitariamente la tutela dei diritti spettanti ai loro titolari.

L’accertamento dell’illegittimità del silenzio, anche qualora non possa essere seguito dall’affermazione dell’obbligo di provvedere per fatti sopravvenuti, non preclude l’accoglimento della domanda risarcitoria.

Il danno derivante da un mero comportamento omissivo, in violazione dei principi di correttezza e buona amministrazione, può liquidarsi in via equitativa, come nel caso di danno derivante da perdita di chance, trattandosi di danno difficilmente quantificabile.

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REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1037/05

R.G. 7308/00

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

- Sezione Terza Ter -

composto dai signori magistrati:

Dott. Francesco Corsaro Presidente

Dott. Stefania Santoleri Consigliere, relatore

Dott. Stefano Fantini Consigliere ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 7308/00, proposto dalla società DUCALE S.n.c. di Marco Matalon & C. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Renato Recca ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Roma, Via R. Fiore n. 15.

contro

la SOCIETA’ ITALIANA AUTORI ED EDITORI – S.I.A.E. – in persona del legale rappresentante pt., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Stefano Astori, Roberto De Tilla, Alessandra Amendola e Giovanni Pascone ed elettivamente domiciliata presso gli uffici legali della S.I.A.E. siti in Roma, Viale della Letteratura n. 30.

il MINISTERO PER I BENI E LE ATTUALITA’ CULTURALI in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui uffici di Roma, Via dei Portoghesi n. 12 è domiciliato per legge

e nei confronti di

CIPRIANI STELVIO, interveniente ad opponendum, rappresentato e difeso dall’Avv. Luciana Selmi ed elettivamente domiciliato presso il suo studio sito in Roma, Via Ugo Bassi n. 3

per l'accertamento

dell’illegittimità del silenzio serbato dalla SIAE alla domanda di iscrizione presentata dalla Ducale S.n.c.

ed in conseguenza per

l’iscrizione con riserva della Ducale S.n.c. alla SIAE e l’attribuzione dei diritti sociali spettanti agli iscritti ordinari e dei compensi di prossima distribuzione.

nonché per la declaratoria del diritto

al risarcimento dei danni patiti quantificati in via forfetaria in € 50.000.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente;

Visto l’atto di intervento ad opponendum;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti i motivi aggiunti;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 16 dicembre 2004 la Dott.ssa Stefania Santoleri, e uditi, altresì, l’Avv. Renato Recchia per la parte ricorrente, gli Avv.ti Astori e De Tilla per la SIAE e l’Avv. dello Stato T. Varrone.

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società Ducale S.n.c. cura ai sensi dell’art. 3 del proprio statuto “l’edizione, la pubblicazione e lo sfruttamento in Italia e all’estero di brani di composizioni musicali acquisite da autori ed editori sia italiani che stranieri e la loro divulgazione, non solo in Italia, ma in tutti i paesi del mondo, nonché la fabbricazione, in proprio e per conto terzi, di dischi, di nastri magnetici ed audiovisivi, di colonne sonore per film o spettacoli televisivi, di qualunque altro ritrovato ora conosciuto o ancora da inventare, avente attinenza con l’attività sociale”.

Nello svolgimento della sua attività la società ricorrente ha realizzato parte dei propri proventi derivanti dai diritti di riproduzione fotomeccanica (cosiddetti diritti connessi al diritto di autore).

Al fine di veder tutelari i propri diritti, la ricorrente con raccomandata a.r. del 13/12/99 ha chiesto la sua formale iscrizione alla S.I.A.E. in qualità di iscritto ordinario assegnato alla sezione musica, ritenendo di essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 7 dello Statuto SIAE all’epoca vigente.

Poiché la SIAE non ha dato riscontro alla richiesta, la ricorrente ha proposto formale atto di diffida e messa in mora con il quale ha chiesto l’iscrizione all’ente ed il riconoscimento di tutti i diritti relativi.

Ha quindi proposto ricorso avverso il silenzio rifiuto deducendone l’illegittimità.

Ha rilevato, infatti, la ricorrente, che ai sensi dell’art. 180 comma 1 della L. n. 633/41, la SIAE esercita in via esclusiva l’attività di intermediazione e di tutela non soltanto dei diritti di autore, ma anche dei diritti connessi (tra i quali rientrano quelli di riproduzione fonomeccanica); lo statuto della SIAE ha sempre tenuto presente l’esistenza dei diritti connessi ed infatti l’art. 6 dello statuto nella versione approvata con D.P.R. 19/5/95 n. 223, ha previsto che “la tutela dei diritti connessi al diritto di autore è esercitata dalla società, con modalità determinate con apposite norme regolamentari”, anche se poi, di fatto, non essendo mai stati emanati i regolamenti attuativi, i titolari dei diritti connessi non sono mai stati iscritti e non hanno mai esercitato i diritti sociali.

Il riferimento ai diritti connessi è poi contemplato dall’art. 180 bis della L. n. 633/41 e soprattutto è riconosciuto dal D.Lgs. 419/99 sul riordinamento del sistema degli enti pubblici nazionali laddove all’art. 7 più volte vi si fa riferimento (cfr. comma 6 relativo alla diretta gestione dei diritti connessi).

Ritiene quindi la ricorrente che i titolari di diritti connessi vantino il diritto ad associarsi alla SIAE e ad esercitare i diritti sociali essendo altrimenti la loro posizione del tutto sprovvista di tutela (tanto più che l’adesione ai soggetti privati di collecting comportano pregiudizi di carattere economico e non attribuiscono alcuna certezza – essendo soggetti privati – sulle corrette modalità di ripartizione dei proventi).

In conclusione, la ricorrente ha chiesto non soltanto l’iscrizione all’ente -, con diritto alla partecipazione alla ripartizione dei compensi da liquidarsi entro il 30 giugno 2000 -, ma anche l’attribuzione dei diritti sociali, sebbene ciò comporti la revisione dell’attuale regime radicato esclusivamente sulla tutela dei diritti di autore.

La SIAE si è costituita in giudizio ed ha eccepito, preliminarmente, con memoria depositata il 20/5/00, l’inammissibilità del ricorso sia per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, sia perché non vi sarebbe stata alcuna inerzia avendo l’Amministrazione dato riscontro alla richiesta avanzata dalla ricorrente.

Ha poi chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza.

Alla Camera di Consiglio del 22/5/00 il T.A.R. Lazio Sez. III bis, ha respinto la domanda cautelare proposta dalla ricorrente.

Con ordinanza n. 3097/00 il Consiglio di Stato sez. VI ha accolto l’istanza di sospensiva disponendo “l’inserimento con riserva della società nelle condizioni richieste, con attribuzione, sempre con riserva, dei diritti sociali agli iscritti ordinari (con iscrizione, temporaneamente, anche come produttore di supporti, alla sezione musica, quota editori) e con diritto alla partecipazione alla ripartizione diretta dei compensi per la vendita dei supporti vergini a partire dalla prossima delibera di ripartizione, riferendo i compensi per diritti connessi al periodo successivo alla data di notifica del ricorso di primo grado, il tutto con la precisazione che, in caso di soccombenza, resterà l’obbligo di restituzione delle somme percepite ai titoli predetti con rivalutazione e interessi legali”.

In esecuzione all’ordinanza del Consiglio di Stato il Commissario Straordinario della SIAE ha provveduto ad iscrivere la Ducale S.n.c. tra gli iscritti ordinario- Sezione musica, quota editori.

Nelle more del giudizio sono intervenuti fatti nuovi che incidono direttamente sulla presente controversia.

Con provvedimento del Commissario Straordinario del 27/8/01 n. 89, la società ricorrente è stata ammessa – ai fini della cessazione della materia del contendere – tra gli associati straordinari di cui all’art. 2 comma 2 dello statuto SIAE nel frattempo approvato (statuto approvato con DI del 4/6/01), categoria, questa, priva di diritti sociali.

Detto statuto è stato a sua volta oggetto di impugnativa dinanzi al T.A.R. Lazio sez. III Ter che con sentenza n. 4485/02 lo ha parzialmente annullato, per quanto di interesse, con riferimento alla questione relativa alla distinzione tra associati ordinari e straordinari e alla relativa collocazione dei titolari dei diritti connessi nell’ambito della categoria degli associati straordinari.

La sentenza è stata appellata dalla SIAE solo con riferimento alla riconosciuta illegittimità dell’esclusione dei titolari dei diritti connessi dall’attività associativa e da ogni forma di rappresentanza, avendo per il resto ritenuto di condividere i rilievi del Tribunale disponendo, di conseguenza, la modifica dello statuto.

E’ stata appellata per altri aspetti dall’Avv. Recca ed altri.

Il Consiglio di Stato, con decisione 4440/03, ha respinto l’appello proposto sia da ambedue le parti, confermando in toto le conclusioni del giudice di primo grado con riferimento specificatamente alla questione della rappresentatività dei titolari dei diritti connessi.

La sentenza del T.A.R. è stata oggetto anche di ricorso ex art. 33 L. n. 1034/71 con riferimento alle modifiche apportate al nuovo statuto, avendo sostenuto i ricorrenti Avv. Recca e consorti, che dette modifiche costituissero elusione della sentenza.

Con sentenza n. 9851/02 il T.A.R. Lazio Sez. III Ter ha respinto il ricorso.

E’ stato quindi approvato il nuovo statuto della SIAE con decreto interministeriale del 3/12/02 che ha ridisciplinato la posizione dei titolari dei diritti connessi.

Con ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha proposto la domanda risarcitoria.

La SIAE ha presentato una nuova memoria nella quale ha eccepito l’improcedibilità dell’impugnazione e ha chiesto la declaratoria di inammissibilità dei motivi aggiunti.

Ha chiesto altresì il rigetto della domanda risarcitoria mancando i presupposti di legge per il suo accoglimento.

All’udienza pubblica del 4 marzo 2004 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con ordinanza n. 543/04 il Tribunale ha ordinato incombenti istruttori fissando per il prosieguo l’udienza pubblica del 16 dicembre 2004.

In prossimità di detta udienza tutte le parti hanno presentato memorie nelle quali hanno insistito nelle loro tesi difensive.

All’udienza pubblica del 16 dicembre 2004 su concorde richiesta delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Ritiene innanzitutto il Collegio di dover meglio definire qual è l’oggetto del presente giudizio, così come si desume dall’atto introduttivo.

Parte ricorrente ha chiesto l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia mantenuta dalla SIAE sulla sua richiesta di iscrizione all’ente in qualità di iscritto ordinario con assegnazione alla sezione musica, ha chiesto altresì al giudice amministrativo di disporre l’iscrizione con riserva con attribuzione dei diritti sociali consentendo altresì la sua partecipazione alla ripartizione dei proventi di prossima deliberazione.

Con i motivi aggiunti ha infine chiesto il risarcimento dei danni patiti.

Le richieste contenute nel ricorso introduttivo sono state accolte in via cautelare dal Consiglio di Stato e quindi la ricorrente è stata iscritta con riserva alla SIAE e ha partecipato alla ripartizione dei proventi.

Non ha invece goduto neppure in via provvisoria dei diritti sociali, non essendo stata ammessa a partecipare alle elezioni per il rinnovo degli organi dell’Ente.

Occorre precisare che al momento della notifica del ricorso, la SIAE non aveva adottato alcun provvedimento in risposta all’istanza e successiva diffida della ricorrente, e pertanto il ricorso avverso il silenzio rifiuto è sicuramente ammissibile.

Deve essere invece esaminata la prima eccezione di improcedibilità dell’impugnazione sollevata dalla SIAE con la memoria del 20/5/00.

Ha sostenuto, infatti, l’Amministrazione, che l’inerzia sarebbe venuta meno per effetto dell’adozione della nota del 4/5/00 di risposta all’istanza della ricorrente; la ricorrente avrebbe quindi dovuto impugnare detto atto di diniego essendo ormai improcedibile il ricorso avverso il silenzio rifiuto.

A seguito di ordinanza istruttoria del Tribunale è stata prodotta in giudizio la nota della SIAE del 4/5/00 in risposta all’istanza avanzata dalla Ducale S.n.c..

Dalla lettura dell’atto si evince agevolmente che la nota non costituisce reiezione dell’istanza – come sostenuto da parte intimata – atteggiandosi soltanto a mero atto soprassessorio, come depone a scanso di qualunque equivoco il riferimento all’impegno a far conoscere le decisioni in merito alla questione una volta concluso l’esame.

Poiché soltanto il provvedimento espresso di rigetto dell’istanza rende il ricorso avverso il silenzio rifiuto improcedibile (Cons. Stato Sez. IV 710/97; Sez. VI 234/97; Sez. V 589/99; ecc.) ne consegue che l’adozione di un mero atto di risposta che si limiti a prendere tempo, non avendo natura decisoria, non comporta la sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione del silenzio rifiuto.

Al contrario, come ha ripetuto costantemente la giurisprudenza, all’indomani dell’entrata in vigore della L. n. 241/90 è fatto obbligo (sancito dall’art. 2 comma 1 della suddetta legge) alle amministrazioni pubbliche di concludere il procedimento, avviato d’ufficio o su istanza di parte, con provvedimento espresso (cfr., tra le tante, Cons. Stato Sez. IV 11/6/02 n. 3256).

E’ stato quindi chiarito che soltanto in casi eccezionali – riconducibili alle casi di riesame di provvedimenti inoppugnabili, ai casi di domande palesemente assurde o totalmente infondate, ovvero di pretese illegali, non potendosi dare tutela a posizioni di interesse illegittimo – non sussiste per l’Amministrazione l’obbligo di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso, sussistendo in tutti gli altri casi l’obbligo per la P.A. di rispondere in modo esauriente alle richieste avanzate dai privati.

Ne consegue che il silenzio prestato dalla SIAE – atteso che l’atto del 4/5/00 avendo natura soprassessoria non costituisce risposta all’istanza avanzata dalla società Ducale – deve ritenersi sicuramente illegittimo, non rientrando la pretesa della ricorrente in nessuno dei tre casi precedentemente indicati per i quali non sussiste l’obbligo di rispondere.

La richiesta di iscrizione alla SIAE da parte di una società titolare di diritti connessi al diritto di autore non risultava infatti palesemente assurda atteso che la tutela dei diritti connessi rientra nelle competenze della SIAE e lo statuto all’epoca vigente (approvato con D.P.R. 19/5/95 n. 223) all’art. 7 prevedeva espressamente che “possono essere iscritti alla Società, in qualità di iscritti ordinari, le persone fisiche o giuridiche italiane che siano titolari, in via originaria o derivata, di diritti di autore o di diritti connessi….”.

E’ ben vero – come riconosciuto dalla stessa ricorrente – che l’iscrizione alla SIAE tra gli iscritti ordinari non costituiva un fatto quasi automatico, non essendo state emanate le norme regolamentari di cui all’art. 6 dello stesso statuto che espressamente prevedeva che “la tutela dei diritti connessi al diritto di autore è esercitata dalla società, con modalità determinante con apposite norme regolamentari”, e che quindi l’iscrizione di una società titolare di diritti connessi comportava la rivisitazione del sistema all’epoca vigente radicato esclusivamente sulla tutela dei titolari dei diritti di autore.

Dette conclusioni comportano due conseguenze, che investono la giurisdizione e la definizione dell’oggetto del giudizio.

Sotto il primo profilo deve ritenersi che, comportando necessariamente la pretesa della ricorrente all’iscrizione l’adozione di atti di organizzazione interna, ne consegue che l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla SIAE risulta destituita di fondamento, non potendo configurarsi la posizione della ricorrente come titolare di un diritto soggettivo all’iscrizione.

Per di più, come stigmatizzato dal Consiglio di Stato con l’ordinanza n. 3097/00, non essendosi la ricorrente limitata a chiedere l’iscrizione al fine di potere partecipare alla ripartizione dei proventi, ma essendo la sua istanza diretta soprattutto ad ottenere l’attribuzione dei diritti sociali e solo in via derivata alla ripartizione dei diritti connessi, ne deriva ancora una volta l’esclusione della giurisdizione del giudice ordinario.

L’interconnessione tra la decisione in merito all’iscrizione della ricorrente – titolare di diritti connessi – e l’adozione di norme organizzative tali da poterla consentire in via definitiva (e non solo in via provvisoria mediante l’assimilazione della sua posizione a quella di altri soggetti), comporta notevoli conseguenze anche in merito alla questione relativa all’individuazione dell’oggetto del presente giudizio, ribadendosi comunque a scanso di equivoci, che il comportamento inerte tenuto dalla SIAE deve ritenersi in ogni caso illegittimo sussistendo l’obbligo per l’Amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento decisorio assunto in via definitiva.

Come è noto, prima dell’introduzione dell’art. 21 bis della L. n. 205/00, si è molto discusso in giurisprudenza in merito all’ambito di cognizione in tema di silenzio rifiuto.

Dopo l’entrata in vigore del rito abbreviato non si dubita più in giurisprudenza che il giudice amministrativo debba limitarsi a dichiarare l’obbligo di provvedere (sempre se ne ricorrono i presupposti) (Cfr. Cons. Stato A.P. 9/1/02 n. 1), essendosi chiarito che il giudice non è chiamato a svolgere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente e ad indicare così all’Amministrazione il contenuto del provvedimento da adottare, spettando in prima battuta la cura dell’interesse pubblico alla stessa amministrazione (cfr. Cons. Stato Sez. IV 11/6/02 n. 3256).

Occorre tenere presente, però, che il ricorso in questione è stato proposto prima dell’entrata in vigore della L. n. 205/00 ed il giudizio non segue il rito accelerato dell’art. 21 bis.

Deve quindi farsi riferimento alle conclusioni della giurisprudenza antecedente, quella cioè che distingueva nettamente tra attività vincolata e attività discrezionale.

Solo nel primo caso riteneva la giurisprudenza che la cognizione del giudice potesse estendersi alla fondatezza della pretesa (e di conseguenza non sussistesse neppure la declaratoria dell’obbligo di provvedere in caso di infondatezza), mentre nel caso in cui la risposta dell’Amministrazione presupponesse l’adozione di valutazioni discrezionali o di particolari accertamenti o verifiche tecniche, il giudice amministrativo avrebbe dovuto limitarsi a dichiarare il solo obbligo di provvedere (Cons. Stato Sez. V 12/10/99 n. 1446; 22/6/00 n. 3256).

Vertendosi in questo caso in tema di adozione di atti discrezionali – come peraltro riconosciuto anche da parte ricorrente – il giudice, una volta accertata l’illegittimità dell’inerzia, non può che limitarsi alla mera declaratoria dell’obbligo di provvedere, non potendo estendere il proprio accertamento alla fondatezza della pretesa: ciò comporta che non può essere accolta la domanda della ricorrente volta ad ottenere la declaratoria da parte del Tribunale dell’obbligo per la SIAE di disporre la sua iscrizione.

In altre parole, il Tribunale non può accertare se – alla stregua della normativa allora vigente – la Ducale avrebbe dovuto essere iscritta alla SIAE, spettando detta valutazione alla stessa società.

Soltanto dopo l’adozione del provvedimento espresso – imposta dal Tribunale – l’eventuale diniego avrebbe potuto essere impugnato, e attraverso le censure proposte, il Tribunale avrebbe potuto sindacare la scelta effettuata dalla SIAE.

Occorre però considerare che tra il momento in cui è stato proposto il ricorso e quello in cui è stato trattenuto in decisione, la situazione di fatto è del tutto mutata, essendo stato abrogato il vecchio statuto del 1995, ed essendo stato sostituito dal nuovo statuto del 2002, attualmente vigente.

Si tratta quindi di vedere se – allo stato della normativa attuale – ha ancora senso imporre alla SIAE l’adozione di un provvedimento espresso su un’istanza proposta nel 1999, essendo mutate le circostanze di fatto e di diritto.

La SIAE ha infatti eccepito l’improcedibilità del ricorso trovando la posizione dei titolari di diritti connessi regolamentazione nel nuovo statuto approvato con decreto del Ministero vigilante del 3/12/02 adottato in attuazione dei giudicati amministrativi che non prevede per costoro alcuna forma di associazione all’ente, ma soltanto la facoltà di conferire mandato individuale alla Società la quale “assicura … forme di rappresentanza con esclusione del diritto di associazione” (art. 2 comma 2).

E’ ben vero che che prima il T.A.R. e poi il Consiglio di Stato hanno ritenuto illegittimo un assetto organizzativo come quello previsto dallo statuto del 2001 che escludeva ogni forma rappresentativa e partecipativa per i titolari dei diritti connessi, statuendo in particolare che “senza adeguate forme partecipative e di rappresentanza l’applicazione dei principi di massima trasparenza anche nel riparto dei proventi derivanti dai diritti connessi voluto dall’art. 7, comma 7 del D.Lgs. n. 419 del 1999, è destinato a rimanere meramente nominale” (Cons. Stato Sez VI n. 4440/03).

Nondimeno però sia il giudice di primo grado che quello di appello hanno rilevato che sussistendo diversità tra diritto di autore e diritti connessi, rettamente lo statuto avrebbe potuto prevedere forme di partecipazione e di rappresentanza che tenessero presenti sia qualitativamente che quantitativamente le diversità esistenti.

Ed infatti, il T.A.R. Lazio, pronunciandosi ex art. 33 L. n. 1034/71 ha precisato che “rettamente il nuovo Statuto riconosce ai titolari dei diritti connessi forme di rappresentanza ad hoc, con esclusione , cioè, del diritto di associazione sic et simpliciter, il quale, implicando la diretta partecipazione agli organi sociali e di governo dell’ente, s’appalesa ictu oculi ben diverso dalla rappresentanza di cui detti titolari devono godere quando i loro interessi siano regolati dalla SIAE stessa. Il Tribunale ha poi precisato che dal combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 7 del D.lgs. n. 419/99 si desume che vi è obbligo nello statuto di “assicurare un’adeguata presenza di autori ed editori negli organi dell’ente, ma non anche dei titolari dei diritti connessi, per i quali, invece, è stabilita la distinzione tra la gestione relativa alla tutela del diritto di autore e quella dei diritti connessi. La summa divisio tra associati e titolari dei diritti connessi discende, come si vede, non da una volizione dell’ente, bensì direttamente dalla legge, onde ogni sua eventuale irragionevolezza o violazione del principio di uguaglianza, se sussistente, riguarda la legittimità costituzionale dell’art. 7 del D.Lgs. n. 419/1999 stesso e non dei suoi atti applicativi in se considerati” (T.A.R. Lazio Sez. III Ter n. 9851/02).

E’ stato quindi respinto il ricorso e risulta quindi allo stato vigente lo statuto che prevede per i titolari dei diritti connessi la sola facoltà di conferire mandato individuale alla SIAE la quale, a sua volta, assicura loro forme di rappresentanza, con esclusione del diritto di associazione.

Si tratta con ogni evidenza di una posizione ben diversa da quella rivendicata dalla ricorrente con il presente ricorso, ma che è comunque l’unica possibile alla stregua della attuale disciplina normativa.

Non può infatti accogliersi la prospettazione avanzata dalla ricorrente nelle note di udienza del 14/12/04 con riferimento alla disciplina innovativa recata dalla legge delega 6/7/02 n. 137 ed in particolare della disposizione dell’art. 10 comma 1 lett. e) e comma 2 lett. g), poiché si tratta di norme contenute in una legge delega da attuarsi mediante l’adozione di decreti legislativi: l’obbligo per la SIAE di rivedere il proprio statuto al fine di renderlo conforme alle nuove disposizioni di legge sussiste soltanto al completamento dell’iter normativo, e non può quindi incidere sulla presente controversia.

Ne consegue che essendo questa situazione di fatto e di diritto del tutto incompatibile con quella rivendicata dalla ricorrente e diretta ad ottenere – come già ricordato – propriamente il diritto di associazione e il correlativo esercizio dei diritti sociali, non avrebbe alcuna utilità per la ricorrente la pronuncia del Collegio che ordinasse alla SIAE di pronunciarsi sull’istanza della ricorrente.

Ne consegue che deve essere accolta l’eccezione di improcedibilità dell’impugnazione.

Resta quindi da esaminare la domanda risarcitoria proposta con i motivi aggiunti notificati il 22-25/11/04.

Innanzitutto deve essere respinta l’eccezione della SIAE volta a sostenere che attraverso i motivi aggiunti la ricorrente avrebbe esteso la domanda proposta originariamente poiché – come già rilevato – la richiesta di riconoscimento dei diritti sociali era stata già proposta nelle conclusioni dell’atto introduttivo.

E’ pertanto pienamente condivisibile la tesi della ricorrente secondo cui con i motivi aggiunti è stata soltanto proposta la domanda risarcitoria.

Altrettanto infondata è l’eccezione di inammissibilità atteso che correttamente la domanda risarcitoria – in ossequio al principio di concentrazione prescelto dal Legislatore – è stato proposto mediante motivi aggiunti anziché con ricorso autonomo, e comunque l’atto presenta tutti i requisiti di sostanza e di forma previsti per il ricorso introduttivo, compresa la procura alla lite.

La domanda è quindi ammissibile essendo stata ritualmente proposta e deve essere conseguentemente esaminata nel merito.

La ricorrente lamenta il danno derivante dalla mancata iscrizione e chiede che il Tribunale le liquidi in via equitativa i danni, che quantifica in € 50.000, patiti in conseguenza del mancato riconoscimento dei diritti associativi fin dal 1999, data di presentazione dell’istanza e derivanti dalla perdita di chance connessa alla impossibilità di assumere decisioni in ordine alle scelte relative alla gestione dei diritti connessi, e alla impossibilità di essere eletti presso gli organi associativi.

La SIAE ha eccepito l’infondatezza della domanda perché non sarebbe stata dimostrata la colpa o il dolo, né sarebbe stata provata l’esistenza del danno atteso che la Ducale sarebbe stata comunque iscritta a seguito dell’ordinanza cautelare del Consiglio di Stato; inoltre non sarebbe stato fornito alcun criterio di quantificazione del danno mentre la perdita di chance relativa alla mancata partecipazione alle elezioni deriverebbe da atti diversi da quelli gravati.

Occorre preventivamente premettere che la pronuncia di improcedibilità in ordine all’impugnazione del silenzio rifiuto non è di per sé preclusiva per la favorevole valutazione della domanda risarcitoria, atteso che è stata comunque accertata dal Tribunale l’illegittimità del silenzio e non si è addivenuti alla conseguente declaratoria dell’obbligo di provvedere solo per effetto dei fattori sopravvenuti cui è stato fatto cenno in precedenza.

Complessa è la questione relativa alla risarcibilità del danno derivante da silenzio della P.A.

Mentre in tema di interessi oppositivi, una volta annullato l’atto restrittivo della posizione giuridica dell’interessato da parte del giudice, è facilmente dimostrabile l’esistenza del danno (essendo ancorato alla perdita del bene della vita o alle situazioni di vantaggio già possedute e poi incise dal provvedimento amministrativo illegittimo), nel caso dei provvedimenti ampliativi la prova dell’esistenza del danno è molto più difficile perché, in presenza di atti discrezionali, non può il giudice accertare direttamente la spettanza del bene della vita del quale il danneggiato lamenta la perdita, potendo al più valutare in termini probabilistici – sotto il profilo della chance – se l’interessato avrebbe potuto conseguire detto bene.

In presenza di un comportamento inerte il margine di accertamento da parte del giudice – tranne nei casi in cui possa assumere decisioni in ordine alla fondatezza della pretesa – è quindi molto ristretto, e lo stesso ricorrente non è in grado di provare in modo certo l’esistenza del danno, perché non è in grado di dimostrare che la sua richiesta sarebbe stata accolta.

Ciò che viene acclarato nel giudizio è la sola ipotetica accoglibilità dell’istanza (o meglio la non assurdità della pretesa), atteso che in caso contrario il giudice non avrebbe potuto annullare il silenzio ordinando alla P.A. di provvedere.

Le difficoltà di ricostruzione della fattispecie nondimeno non possono portare – secondo il Collegio - a dover escludere a priori la stessa ipotizzabilità della risarcibilità del danno derivante da illegittimo silenzio, specie quando – come nella fattispecie -, la ricorrente non ha potuto avvelersi dei nuovi rimedi avverso il silenzio introdotti dalla L. 205/00, ed è stata esposta ai rischi connessi al trascorrere del tempo, e quindi al verificarsi di sopravvenienze impeditive alla piena realizzazione della pretesa.

Ritiene infatti il Collegio, richiamando la giurisprudenza della Corte di Cassazione e del Consiglio di Stato) che le difficoltà alle quali si è fatto cenno, derivano soprattutto dall’applicazione alla questione dei principi tradizionali di tema di responsabilità della P.A. qualificata come responsabilità ex art. 2043 c.c. e come delineati dalla Cassazione con la sentenza n. 500/99, mentre la diversa impostazione della problematica come responsabilità da contatto consenta invece di risolvere agevolmente la questione.

Nella sentenza n. 500 del 1999 la Cassazione ha rilevato che per dar corso alla responsabilità della P.A. non basta la mera illegittimità dell’atto e la colposità della condotta, ma occorre anche che risulti leso il bene della vita al quale l’interesse legittimo si correla e che detto interesse al bene risulti meritevole di tutela alla luce dell’ordinamento positivo: è chiaro che secondo questa impostazione per poter chiedere il ristoro del danno derivante dalla mancata adozione di un provvedimento ampliativo il ricorrente deve dimostrare che ne avrebbe avuto diritto, producendosi quelle difficoltà alle quali si è fatto prima cenno.

La stessa Cassazione, però, più di recente ha rivisto il suo orientamento (Cass. Sez. I 10/1/03 n. 157) e a questa giurisprudenza si è successivamente richiamato anche il Consiglio di Stato con la decisione della Sesta Sezione n. 1945 del 15/4/03, nella quale è stata riesaminata la questione della natura della responsabilità della P.A.

La Cassazione ha infatti rilevato che “il contatto del cittadino con l’Amministrazione è oggi caratterizzato da uno specifico dovere di comportamento nell’ambito del rapporto che in virtù delle garanzie che assistono l’interlocutore dell’attività procedimentale, diviene specifico e differenziato”, “tali interessi, di partecipare al procedimento, di vederlo concluso tempestivamente e senza aggravamenti ………costituirebbero, …..veri e propri diritti soggettivi, tutelati in quanto tali, e non situazioni strumentali alla soddisfazione di un interesse materiale che verrebbe quindi protetto sub specie di interesse legittimo”.

Di qui la conclusione secondo cui “il fenomeno, tradizionalmente noto come lesione dell’interesse legittimo, costituisce in realtà inadempimento alle regole di svolgimento dell’azione amministrativa, ed integra una responsabilità che è molto più vicina alla responsabilità contrattuale nella misura in cui si rivela insoddisfacente ed inadatto a risolvere con coerenza i problemi applicativi dopo la sentenza della Cassazione 500/99/SU, il modello, finora utilizzato, che fa capo all’art. 2043 c.c., con le relative conseguenze di accertamento della colpa”.

I giudice della I Sezione hanno quindi concluso per la risarcibilità del danno a prescindere dalla spettanza del bene della vita.

Il Consiglio di Stato, quindi, dopo aver richiamato la propria precedente giurisprudenza nella quale si era fatto riferimento alla tesi dottrinale che qualifica la responsabilità della P.A. per attività provvedimentale come responsabilità contrattuale nascente dall’inadempimento di una obbligazione senza prestazione - comunque non ricollegata alla lesione dell’utilità finale cui aspira il privato, ma derivante dalla sola violazione di quei particolari obblighi stabiliti ex lege ed il cui rispetto è funzionale e garanzia dell’affidamento del privato sulla legittimità dell’azione amministrativa -, ha quindi sostenuto che l’accoglimento di questa tesi comporta notevoli effetti in ordine non solo alla distribuzione dell’onere probatorio relativamente alla colpa, ovvero alla durata del termine di prescrizione, ma soprattutto consente il risarcimento del danno anche a prescindere dal giudizio prognostico sulla spettanza del bene della vita.

Una volta ammesso che la responsabilità sanzioni l’inadempimento di quel generico dovere sorto in relazione al contatto procedimentale, il danno finisce per essere individuato nelle perdite economiche subite in conseguenza dell’illegittimità, e più in generale della scorrettezza, a prescindere dalla spettanza del bene della vita.

Ne consegue che il danno ristorabile non è più ricondotto alla sola perdita dell’utilità sostanziale cui il privato aspira e ciò consente di risarcire in via equitativa il pregiudizio anche nelle ipotesi in cui non si riesca a comprovare la spettanza dell’utilità finale, rimanendo comunque sempre possibile per il privato di poter ottenere il risarcimento del danno pieno, subito per effetto del mancato conseguimento del bene della vita.

Ritiene il Collegio che questa ricostruzione si attagli perfettamente alla fattispecie nella quale viene in rilievo propriamente il comportamento inerte della P.A. che è stato dichiarato illegittimo proprio per la violazione di quelle regole procedimentali in precedenza richiamate, specie se si considera che l’inerzia stessa ha comportato per la ricorrente il verificarsi di quei fattori sopravvenuti che sono stati riconosciuti come impeditivi alla tutela del proprio interesse.

Detta impostazione consente peraltro di superare il problema dell’accertamento della colpa atteso che risulta ribaltato l’onere probatorio, anche se in presenza di una chiara violazione delle regole procedimentali – e quindi correlativamente dei principi di correttezza e buona amministrazione - non sembrano sussistere dubbi sull’esistenza della colpa come delineata dalla giurisprudenza (cfr. T.A.R. Ligura Sez. II 1/8/03 n. 908; T.A.R. Campania Sez. II Napoli 28/3/03 n. 3108; ecc.).

L’aver svincolato la responsabilità per omessa adozione dell’atto dalla prova della spettanza del bene della vita consente la risarcibilità anche in quei casi nei quali non è oggettivamente semplice accertare - anche in via prognostica – il “diritto” del soggetto al rilascio del provvedimento ampliativo, specie quando si è in presenza – come nel caso di specie – di un mero comportamento inerte.

Occorre innanzitutto considerare che i danni possono derivare non soltanto dal provvedimento di diniego, ma anche dalla condotta omissiva, quando la pretesa avanzata dal privato richiede una decisione espressa dell’Amministrazione e nella fattispecie i danni arrecati alla ricorrente sono stati solo parzialmente elisi dall’ordinanza del Consiglio di Stato che ha comunque consentito alla ricorrente di partecipare alla ripartizione dei proventi.

Infatti, il mancato riconoscimento dei diritti associativi le ha impedito di poter partecipare alla vita della SIAE anche quando si è trattato di assumere decisioni relative ai suoi stessi interessi, sebbene lo stesso D.Lgs. 419/99 imponesse la massima trasparenza nella ripartizione dei proventi tra gli aventi diritto come ha poi sottolineato il Consiglio di Stato con la decisione n. 4440/02 proprio in merito alla posizione di soggetti titolari di diritti connessi.

Non può omettersi poi di considerare la questione tenendo presente i successivi sviluppi, e cioè la riforma dello statuto della SIAE e le affermazioni della giurisprudenza amministrativa, secondo cui spetta è comunque ai titolari di diritti connessi un’idonea forma di rappresentanza anche se separata da quella riconosciuta agli associati (T.A.R. Lazio Sez. III Ter n. 9851/02).

Alla luce delle suesposte considerazioni, deve essere accolta la domanda risarcitoria non potendo accedersi alla tesi della SIAE secondo cui non vi sarebbe stato alcun danno per la ricorrente a seguito dell’ordinanza del Consiglio di Stato, né che il danno sarebbe del tutto sfornito di prova.

Quanto alla questione relativa alla quantificazione del danno, ritiene il Collegio che trattandosi di un danno del tutto particolare – quello cioè derivante da una condotta omissiva in violazione dei doveri di correttezza, con la conseguente preclusione della possibilità di far valere le proprie ragioni in sede associativa per la tutela dei propri interessi – può disporsi la liquidazione in via equitativa, come d’altronde viene comunemente fatto dalla giurisprudenza (cfr. Cass. Sez. I 25/11/03 n. 17940) nel caso di danno derivante da perdita di chance, trattandosi di danno difficilmente quantificabile.

Ritiene quindi il Collegio di dover liquidare alla ricorrente a titolo di risarcimento danni la somma complessiva di € 20.000.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Sezione Terza Ter-

così dispone in ordine al ricorso in epigrafe indicato:

- dichiara improcedibile il ricorso avverso il silenzio-rifiuto;

- accoglie la domanda risarcitoria e per l’effetto condanna la SIAE al risarcimento del danno arrecato alla ricorrente che liquida in via equitativa in complessivi € 20.000;

- condanna la SIAE al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi € 2.000 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 16 dicembre 2004.

Francesco Corsaro PRESIDENTE

Stefania Santoleri ESTENSORE

pubblicata mediante deposito in segreteria il 7 febbraio 2005